저당권은 사후 경매절차 등에서 ‘저당물의 교환가치’에 대한 우선변제권을 확보하는 것을 내용으로 한다. 나대지인 토지에 저당권을 설정한 후 그 토지에 건물이 신축된다면, 토지는 그 건물의 대지로만 효용이 있어 나대지에 비해 현저하게 가치가 하락할 것이다. 그렇기에 통상 저당권과 함께 지상권을 설정하여 그 토지의 이용을 막는 사례가 일반적이다.

그런데 지상권이 없다면 저당권에 기해 건축물의 건축을 금지할 수 있는가?

대법원 2006.1.27. 선고 2003다58454 판결은 ‘대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면, 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.’ 하여 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 공사의 중지등 방해행위의 제거를 청구할 수 있다. 하였다.